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论独立担保在国内的前景
发布日期:2013-03-22 09:32:20 信息来源:光明网

一、目前国内对独立担保的主流认识

担保作为一种独立的、非?#37038;?#24615;的法律行为,已为大部分的大陆法系和英美法系的国家所?#37038;埽?#24182;在法?#21495;?#20363;和学理上承认了这种独立性的担保。在我国司法界对独立担保的运用领域一直存在争议,存在两种意见:一种意见认为合同当事人可以约定担保合同的性质,包括独立担保;另一种意见认为独立的、非?#37038;?#24615;的担保合同只能适用于涉外经济、贸易、金融等国际经济活动中,而不能适用于国内经济活动。第二种意见在?#23548;?#20013;占主导地位,最高人民法院的主流观点也倾向于对国内经济活动中的独立担保采取否定态度,只承认其在国际经济活动中的法律效力。

 

最高人民法院1999年12月31日在湖南机械进出口公司、海南国?#39318;?#36161;公司与宁波东方投资公司代理进出口合同纠纷一案的民事判决书中就认为,“海南公司的担保合同中虽然有‘本担保函不因委托人的原因导致代理进口协议书无效而失去担保责任’的约定,但在国内民事活动中不应采取此种独立担保方式,因此该约定无效,?#28304;?#24212;当按照担保法第五条第一款的规定,认定该担保合同因主合同无效而无效”。最高人民法院在《担保法司法解释》的司法解释论证过程的态度也非常明确:独立担保只能在国际商?#38470;?#26131;中使用,并通过最高人民法院[1998]经终字第184号终审判决表明该立场。

 

二、独立担保在国内的前景

1、独立担保的“独立性”对传统担保?#25353;邮?#24615;”的颠覆

传统担保的?#37038;?#24615;主要体现在三个方面:一是发生上的?#37038;?#24615;,担保权以被担保债权的发生为前提;二是处分上的?#37038;?#24615;,如抵押权不得与债权分离而单独转让或者作为其他债权的担保;三是消灭上的?#37038;?#24615;,被担保债权消灭,担保权也随之消灭。独立担保的独立性主要表?#20013;?#21147;上、抗辩权上和债务特定性上。是否具有独立性,是否与主合同、主债权没有?#37038;?#20851;系是衡量独立担保的最终准则。独立担保与主债权不具有履行上的?#37038;?#24615;、特定性上的?#37038;?#24615;、抗辩权上的?#37038;?#24615;。独立担保的这一特性,实质在于否定担保权的?#37038;?#24615;,是从根本?#31995;?#35206;了担保的?#37038;?#24615;,是对传统担保理论的一个突破。正因为如此,决定了独立担保在传统担保?#25353;邮?#24615;”的大背景下,需要经历一个相当长的过程才能实现在国内经济领域的独立地位。

 

2、非完全化的市场经济是根本性的阻碍因素

所谓的完全市场经济,又称为自由市场经济或自由企业经济,在这种体系下产品和服务的生产及销售完全由自由市场的自由价格机制所引导。非市场经济是指实行公有制和计划经济,企业的生产、销售活动和产品的价格由政府决定,货币不能自由?#19968;弧?#25105;国自1994年中央提出“两个转变”以来,我国经济体制从计划经济体制向市场经济体制改革的进度加快了,力度加强了。目前我国已经摆脱了非市场经济体制,但未实现完全的市场经济,只能说处于不完全的市场经济,在?#25215;?#32463;济领域还无法实现市场自由化。正因为如此,才造成了独立担保在国内经济中的?#38480;?#22320;位。

 

一方面,不完全的市场经济无法真正实现私法自治。私法自治是民法的一项基本原则,独立担保?#36136;?#19968;项私法权利,其效力的认定坚持当事人意思自治的原则。不完全的市场经济无法为独立担保提供充分的意思自治环?#24120;?#24403;事人无法再?#25215;?#32463;济领域中按照?#32422;?#30340;意思表达权利,或者表达了?#19981;?#34987;认定是无效的,根本无法实现预期的法律后果。

 

另一方面,不完全的市场经济还不能通过自身的体制来抵御各种风险。独立担保责任异常严厉,在使用过程中容易滋生欺诈和滥用权力等弊端,在不完全的市场经济体制下无法规避或者积极有效抵御。

 

3、独立担保在国内的法律依据不明确

《物权法》第一百七十二条规定:设立担保物权,应当依照本法和其他法律的规定订立担保合同。担保合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效,担保合同无效,但法律另有规定的除外。《担保法》第五条规定:担保合同是主合同的从合同,主合同无效,担保合同无效。担保合同另有约定的,按照约定。从文义解释的角度来解读,两条款的前半部分都明确的界定了主合同和担保合同之间的?#37038;?#20851;?#25285;?#32780;后半部分?#38469;恰?#20294;书”。应该怎样理解,意见不一,一种观点认为这是对主合同和担保合同之间?#37038;?#20851;系的否定;另一种观点认为是当事人约定担保人对无效合同的后果承担担保责任。笔者认为,由于立法者?#28304;?#26410;作出明确的规定,就不能简单的认为两个“但书”是独立担保在国内的法律依据。

 

总之,独立担保的独立性决定了,在不完全的市场经济体制和立法不明确的大背景下,还有较为漫长的一段路要走,但与国际接轨?#36136;?#21382;史的必然。

 
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